Judicialis Rechtsprechung

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 13. November 2008 (VK 37/08) bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 7. Januar 2009 zu erklären, ob die sofortige Beschwerde zurückgenommen wird.

Gründe:

I.

Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 4.7.2008 Briefbeförderungsdienstleistungen (Postzustellungen) für die Zentrale Bußgeldstelle der ... in Form einer Rahmenvereinbarung im Offenen Verfahren europaweit mit einer Vertragslaufzeit vom 1.1.2009 bis zum 31.12.2011 aus. Zur Zeit erbringt die Antragstellerin die Postbeförderungsdienstleistungen für den Auftraggeber auf Grund eines am 31.12.2008 endenden Vertrages.

Der Auftraggeber hat den Auftragswert für die gesamten Dienstleistungen nach Nr. II.2.1 der Bekanntmachung auf 1,8 Mio. € netto geschätzt.

Nach Nr. II.1.9 der Bekanntmachung waren Varianten/Alternativangebote unzulässig. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war nach Nr. IV.3.4 der Bekanntmachung der 22.8.2008.

Die Antragstellerin forderte mit Schreiben vom 4.7.2008 die Ausschreibungsunterlagen an. Daraufhin übersandte ihr der Auftraggeber am 8.7.2008 die Aufforderung zur Angebotsabgabe, datiert auf den 27.6.2008. Er fügte u.a. die Verdingungsunterlagen Postbeförderungsleistungen ZBSt (Zustellungen) - Stand: 27.6.2008 - und den Vertragsentwurf über Postbeförderungsleistungen bei.

Nach Nr. 1.4 der Verdingungsunterlagen endete die Angebotsfrist am 21.8.2008. In Nr. 2 der Leistungsbeschreibung war als Richtwert für die Kalkulation die jährliche Beförderungsmenge mit 365.000 Postzustellungsaufträgen angegeben. Das jeweilige Schreiben sollte in gelbem Umschlag zusammen mit der Postzustellungsurkunde in einem äußeren Kuvert (120 mm x 240 mm) ohne Frankierung an den Auftragnehmer übergeben werden. Unter Nr. 3.2 der Verdingungsunterlagen waren Nachweise und Erklärungen angegeben, die der Bieter bei Abgabe seines Angebotes dem Auftraggeber vorzulegen hatte.

Der Zuschlag sollte gemäß Nr. 3.4 unter Berücksichtigung folgender Kriterien

- Gesamtheit der Kosten (45 %),

- Qualität der Reklamationsbearbeitung (20 %),

- Qualität des Umganges mit Versandspitzen (20 %) und

- Qualität des Sendeverfolgungssystems (15 %).

nach Gesamtbeurteilung vergeben werden.

Unter Nr. 4.2 der Verdingungsunterlagen hatten die Bieter den Gesamtpreis für 365.000 Zustellungen zuzüglich 19 % MWSt. einzutragen.

Der Vertragsentwurf über Postbeförderungsdienstleistungen regelt unter § 3 die Inhalte der Leistungen und die Leistungsausführung.

Im Submissionstermin am 25.8.2008 lagen zwei Angebote vor. Sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch das Angebot der D. AG waren am 21.8.2008 beim Auftraggeber eingegangen.

Die vom Auftraggeber eingesetzte Vergabekommission ermittelte am 16.9.2008 das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien und sowie unter Anwendung der bekannt gemachten Bewertungsmethode. Der Auftraggeber prüfte die Angebote ausweislich des Vergabevermerkes in vier Abschnitten:

- Formale Prüfung (§ 25 Nr. 1 VOL/A),

- Eignungsprüfung (§ 25 Nr. 2 VOL/A),

- Angemessenheit der Preise (§ 25 Nr. 2 II, III VOL/A) und

- Wirtschaftlichkeit des Angebotes (§ 25 Nr. 3 VOL/A).

Im Ergebnis belegte die Antragstellerin mit 810 Punkten Rang 2 hinter der D. AG mit 985 Punkten.

Mit Schreiben vom 8.10.2008 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin gemäß § 13 VgV, dass er beabsichtige, das Angebot der D. AG anzunehmen. Er begründete dies damit, das Angebot der Antragstellerin sei nicht das wirtschaftlichste Angebot gewesen. Maßgebend für die Entscheidung seien die Unterschiede in der Qualität der Reklamationsbearbeitung, des Umganges mit Versandspitzen sowie des Sendeverfolgungssystems gewesen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.10.2008, dem eine Originalvollmacht der Antragstellerin nicht beigefügt war, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Der Mitbewerberin D. AG dürfe der Auftrag nicht erteilt werden, weil sie die Verdingungsunterlagen geändert habe: sie habe nämlich abweichend von den Verdingungsunterlagen angeboten, die ihr übergebenen Postzustellungsaufträge zu frankieren, die Kosten dafür rechne sie in die von ihr angebotenen Preise ein. Der Sache nach handele es sich auf Grund der Abweichungen vom Amtsvorschlag um ein Nebenangebot, das nicht zugelassen gewesen sei. Im Übrigen decke die der D. AG erteilte Entgeltgenehmigung nach § 34 PostG den angebotenen Vertragsschluss nicht. Die Genehmigung sei für einen Preis von 2,19 € erteilt worden und gelte nicht für Aufträge zur Abholung von Briefsendungen. Das Angebot der D. AG sei auch deshalb auszuschließen, weil der Mehrwertsteuerbetrag nicht angegeben worden sei, obwohl Leistungen der D. AG ab dem 1.10.2010 der Mehrwertsteuer unterlägen.

Die Antragstellerin forderte weiterhin den Auftraggeber auf, ihr mitzuteilen, ob die D. AG sämtliche geforderten Eignungsnachweise mit ihrem Angebot vorgelegt habe. Ferner wollte sie vom Auftraggeber wissen, wie viele Punkte die Angebote bei den im Informationsschreiben genannten Kriterien erhalten haben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.10.2008 wies der Auftraggeber die Rüge zurück, weil die Antragstellerin nicht die Originalvollmacht ihres Anwalts vorgelegt habe. Er führte weiter aus, die Beanstandungen der Antragstellerin hinsichtlich des Angebotes der D. AG - Frankierung der Postzustellungsaufträge/unterlassene Mehrwertsteuerangabe - beruhten auf Vermutungen und stellten daher Rügen "ins Blaue hinein" dar. Für einen Verstoß des Zuschlags der D. AG gegen postrechtliche Vorschriften gebe es keine Anhaltspunkte. Eine Pflicht zur Mitteilung der Punktevergabe bestehe bei dem derzeitigen Verfahrensstand nicht.

Mit Schriftsatz vom 21.10.2008 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt und diesen im Wesentlichen mit den Ausführungen in ihrem Rügeschreiben begründet. Sie hat darüber hinaus behauptet, die D. AG habe nicht alle gemäß den Verdingungsunterlagen geforderte Unterlagen und Erklärungen mit ihrem Angebot eingereicht. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass der Auftraggeber auf ihre diesbezügliche Anfrage nicht inhaltlich eingegangen und lediglich mitgeteilt habe, dass ein Vergabeverstoß insoweit nicht vorliege.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. den Auftraggeber anzuweisen, das Angebot der D. AG auszuschließen, 2. hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens zu treffen, 3. dem Auftraggeber die Kosten des Vergabeverfahrens aufzuerlegen, 4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären, 5. der Antragstellerin Einsichtnahme in die Vergabeakten zu gewähren.

Der Auftraggeber hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 2. den Antrag auf Akteneinsicht zurückzuweisen, 3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, 4. festzustellen, dass die Antragstellerin dem Auftraggeber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat, 5. festzustellen, dass für den Auftraggeber die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Er hat die Ordnungsmäßigkeit der Rüge infrage gestellt, weil dem anwaltlichen Rügeschreiben der Antragstellerin vom 10.10.2008 eine Originalvollmacht der beauftragten Rechtsanwälte nicht beigelegen habe. Die Rügen der Antragstellerin seien allesamt ins Blaue hinein erhoben worden. Der Nachprüfungsantrag sei auch offensichtlich unbegründet, weil die behaupteten Rechtsverstöße ersichtlich nicht vorlägen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 13.11.2008 als teilweise unzulässig und im Übrigen offensichtlich unbegründet zurückgewiesen.

Es fehle teilweise an einer im Sinne des § 107 III GWB ordnungsgemäßen Rüge. So erfülle die an den Auftraggeber gerichtete Aufforderung, verbindlich mitzuteilen, ob die D. AG sämtliche geforderten Eignungsnachweise mit ihrem Angebot vorgelegt hat, den Rügetatbestand nicht, weil nicht deutlich geworden sei, worin die Antragstellerin einen konkreten Vergabeverstoß des Auftraggebers sehe. Die weiter Rüge der Antragstellerin, das Angebot der D. AG sei wegen fehlender Eignungsnachweise auszuschließen, sei unzulässig, weil konkrete Tatsachen, aus denen sich eine Vergaberechtsverletzung ergeben könne, nicht dargelegt seien, die Rüge vielmehr aufs Geratewohl erhoben worden sei.

Bei den weiteren geltend gemachten Vergaberechtsverstößen habe die Antragstellerin zwar die Rügeobliegenheit erfüllt.

Der Nachprüfungsantrag sei insoweit jedoch offensichtlich unbegründet. Das Angebot der D. AG sei nicht wegen Änderungen der Verdingungsunterlagen sowie nicht genehmigter und unvollständiger Preisangaben vom Wettbewerb auszuschließen. Es enthalte keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kosten der Frankierung der Postzustellungsaufträge im angebotenen Preis enthalten seien. Die Vorlage einer Entgeltgenehmigung nach § 34 PostG sei nach den Verdingungsunterlagen mit der Einreichung des Angebotes nicht gefordert gewesen. Es liege im Verantwortungsbereich des Auftraggebers, bei Zuschlagserteilung den Vorgaben des PostG Rechnung zu tragen. Anlass, dies antizipierend zum Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens zu machen, bestehe nicht. Es sei anzunehmen, dass der Zuschlag hier auf ein Angebot erteilt werde, für das eine Genehmigung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vorliege. Das Angebot der D. AG sei auch nicht deshalb auszuschließen, weil es keine Angaben zur Umsatzsteuer enthalte. Eine Rechtsgrundlage, wonach die streitgegenständlichen Leistungen der Umsatzsteuer ab 1.1.2010 unterfielen, existiere nicht.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Angebot der D. AG sei aus folgenden Gründen zwingend auszuschließen:

1. Es weiche von der ausgeschriebenen Leistung ab, indem es zusätzliche, in den Ausschreibungsunterlagen nicht geforderte Leistungen enthalte, deren Kosten auch in den Angebotspreis eingerechnet worden seien, nämlich die Frankierung.

Die D. AG verfüge über die ausgeschriebene Versendungsmenge über eine Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur gemäß § 34 PostG, die ihr die Abgabe eines Angebots auf Basis eines Angebotspreises von 2,19 € gestatte. Von diesem genehmigten Entgelt seien Kosten für eine etwaige Frankierung der Sendungen durch den Dienstleister nicht erfasst.

Die Frankierung der Sendungen gehöre nach den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen nicht zum Leistungsgegenstand. Dennoch habe die D. AG wohl auch hier wieder - aus rein betriebsinternen Gründen - die Frankierung der Sendungen vorgesehen und für die hiermit verbundenen Kosten einen Aufschlag auf das genehmigte Entgelt vorgenommen. So sei sie auch schon bei Vergabeverfahren des Landes Niedersachsen und des Justizministeriums Hessen verfahren. Augenscheinlich habe die D. AG auch hier wieder ein höheres als das ihr nach § 34 PostG genehmigte Entgelt von 2,19 € pro Sendung angeboten und der ständigen Angebotspraxis entsprechend auf das genehmigte Entgelt einen Aufschlag für die von ihr aus rein betriebsinternen Gründen vorgesehene Frankierung der Sendung vorgenommen. Das Angebot der D. AG sei deshalb ein unzulässiges Nebenangebot und nicht zuschlagsfähig. Der Auftraggeber habe Beförderung der Postzustellungsaufträge, nicht jedoch deren Frankierung ausgeschrieben. Die D. AG habe ein Angebot abgegeben, dass die Frankierung der Sendungen als vergütungspflichtige Leistung des Auftragnehmers vorsehe. Zumindest sei das Angebot der D. AG als Hauptangebot wegen Änderungen der Verdingungsunterlagen nach § 25 Nr. 1 I d VOL/A, aber auch nach § 25 Nr. 1 I VOL/A auszuschließen. Es enthalte dann zusätzliche, vom Auftraggeber nicht abgefragte Leistungen, wobei die hiermit verbundenen Kosten im Angebotspreis berücksichtigt seien.

2. Der Angebotspreis der D. AG sei auch nicht von einer Entgeltgenehmigung gedeckt.

Nach § 34 S. 4 PostG bedürfe das Entgelt für förmliche Zustellungen einer Genehmigung. Die D. AG könne für ihren Angebotspreis indes keine gültige Entgeltgenehmigung vorweisen. Der Angebotspreis weiche von dem für die ausgeschriebene Sendungsmenge genehmigten Entgelt von 2,19 € ab. Die Preisdivergenz ergebe sich zum einen daraus, dass die D. AG für die Frankierung der Sendungen einen Aufschlag auf das genehmigte Entgelt berechne. Zum anderen sehe das Angebot der D. AG auch noch einen Aufschlag für die Abholung der Postzustellungsaufträge bei dem Auftraggeber vor, obwohl diese mit dem genehmigten Entgelt bereits abgegolten sein müssten. Die D. AG habe wissen müssen, dass die Angabe eines nicht genehmigten Preises den zwingenden Ausschluss bedinge. Es komme auch nicht darauf an, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Vorlage der Entgeltgenehmigung nicht verlangt habe.

Welche Preise für die Leistungen der D. AG bei Bezuschlagung ihres Angebotes zu bezahlen seien, richte sich nach § 23 PostG. Dabei komme § 23 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung zu. Werde ein Vertrag über ein anderes als das genehmigte Entgelt abgeschlossen, so trete danach an die Stelle des vereinbarten Entgelts das genehmigte Entgelt. Die D. AG berechne regelmäßig auf die ihr genehmigten Entgelte Aufschläge, hier beispielsweise für die Frankierung der Sendungen. Damit verstoße die D. AG gegen § 23 I PostG. Ein Angebot das einen Preis enthalte, den der Bieter aus rechtlichen Gründen nicht verlangen dürfe, sei indes einem Angebot ohne Preisangabe gleichzusetzen.

In aller Regel nehme die D. AG bei der Preiskalkulation noch weitere Aufschläge vor, so etwa für die Abholung der Sendungen beim Absender. Bei der Abholung der Sendungen handele es sich jedoch nach richtiger Auffassung um eine Leistung, die bereits durch das nach § 34 PostG genehmigte Entgelt abgegolten sei. Dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung zu § 34 PostG.

Die D. AG könne sich auch nicht darauf zurückziehen, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, dass die Angabe eines nicht genehmigten Preises den zwingenden Ausschluss bedinge. Die D. AG habe schon einmal in einem Vergabeverfahren der Justizbehörden Niedersachsen einen Preis angeboten, der dem genehmigten Entgelt nicht entsprochen habe. Dort habe sie ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, das mit dem Beschluss des OLG Celle vom 13.12.2007 (13 Verg 10/07) geendet habe. Schon damals habe das OLG Celle zu Lasten der D. AG entschieden, dass ein abweichendes Angebot vom genehmigten Preis den zwingenden Ausschluss bedinge, wenn sich die Rechtmäßigkeit dieser Abweichung nicht ohne weiteres - etwa auf Grund einer "gesicherten Rechtsauffassung und Rechtspraxis" in Form "rechtsmittelfähiger Bescheide oder gefestigter Rechtsprechung" - erschließe. Das gebe es hier nicht. Deshalb müssten Unklarheiten bezüglich der Rechtmäßigkeit nicht genehmigter Entgelte zu Lasten des Bieters gehen.

Der Auftraggeber müsse die Vorlage einer Entgeltgenehmigung auch nicht fordern. Darauf komme es nicht an, weil der Entgeltgenehmigung im Zusammenspiel mit § 23 II PostG privatrechtsgestaltende Wirkung zukomme.

3. Das Angebot der D. AG enthalte unrichtige, jedenfalls aber unklare Preisangaben im Hinblick auf die Umsatzsteuer.

Die D. AG habe den Preis nicht so wie gefordert angegeben. Sie unterliege bei den von ihr angebotenen Zusatzleistungen (Abholung und Frankierung) der Umsatzsteuerpflicht. Sei bei der Preiszusammenstellung unter Nr. 4 der Verdingungsunterlagen auch insoweit keine Umsatzsteuer angegeben worden, fehle eine geforderte Preisangabe, zumindest sei die geforderte Umsatzsteuerangabe unklar geblieben. Unklare, auch im Wege der Auslegung nicht eindeutig ermittelbare Preisangaben seien fehlenden Preisangaben gleichzusetzen. Gespräche mit Bietern über zweifelhafte Preisangaben seien wegen der damit verbundenen Manipulationsmöglichkeiten grundsätzlich unzulässig. Das Angebot müsse vielmehr zwingend ausgeschlossen werden.

Die Preisangaben der D. AG seien auch noch aus einem anderen Grund unvollständig bzw. unklar geblieben. Denn die D. AG habe in ihrem Angebot für den "genehmigten Preis" keinen Umsatzsteuerbetrag angegeben, obwohl die auftragsgegenständlichen Leistungen spätestens ab dem 1.1.2010 umsatzsteuerpflichtig sein würden. Der Wegfall der Umsatzsteuerbefreiung für die D. AG hinsichtlich der Auftragsleistungen ergebe sich aus der Neufassung des Umsatzsteuergesetzes, die derzeit im Regierungsentwurf vorliege. Der Bundesrat habe bereits zustimmend Stellung genommen und fordere ein In-Kraft-Treten der Neuregelung bereits am 1.5.2009. Die D. AG könne sich nicht darauf zurückziehen, im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nichts von der zu erwartenden Umsatzsteuerpflicht gewusst zu haben. Sie habe nämlich auf Grund eines 2007 eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland selbst schon seit langem damit gerechnet, dass die Umsatzsteuerbefreiung entfallen werde. Das belege der "Zwischenbericht" aus dem Jahr 2007 zu den "Gesamtwirtschaftlichen Risiken" der D. AG. Unter diesen Umständen hätte die D. AG im Sinne einer eindeutigen Preisangabe zumindest klarstellen müssen, ob sie im Falle des zu erwartenden Wegfalls der Umsatzsteuerbefreiung währen der Vertragslaufzeit diese zusätzlich verlangen werde oder nicht. Hingegen habe sie sich zu diesem Problem überhaupt nicht geäußert und mit ihrer Angabe im Preisblatt suggeriert, dass bei ihr - für die förmliche Zustellung - (dauerhaft) keine Umsatzsteuer zu bezahlen sei. Da jedoch auf der Grundlage von § 4 III des Vertragsentwurfes die angebotenen Preise zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zu bezahlen seien, könnte sie dennoch die von ihr spätestens ab dem 1.1.2010 abzuführende Umsatzsteuer auch vom Antragsgegner erstattet verlangen. Dass sie dies tun werde, lasse sich dem vorgelegten "Zwischenbericht" unschwer entnehmen. Sollte die D. AG wider Erwarten nicht beabsichtigen, die von ihr spätestens ab dem 1.1.2010 abzuführende Umsatzsteuer an den Antragsgegner "weiterzugeben", sondern entsprechend ihrem Angebot eine Erstattung der Umsatzsteuer nicht verlangen, würde dies zu einer Einbuße pro Sendung in Höhe von 19 % führen. Die damit einhergehende Abweichung vom genehmigten Preis wäre wiederum im Hinblick auf § 23 PostG nicht zulässig.

4. Die D. AG habe nicht alle Nr. 3.2 der Verdingungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise mit Angebotsabgabe vorgelegt. Dies müsse aus der Tatsache geschlossen werden, dass weder die Vergabestelle noch die Vergabekammer trotz jeweilig ausdrücklicher Aufforderung habe bestätigen können, dass im Angebot der D. AG alle geforderten Eignungsnachweise enthalten waren. Dabei seien die entsprechenden Auskünfte nicht ohne Grund verlangt worden. Denn es sei klar gewesen, dass der Eignungsnachweis nach Nr. 3.2 lit. c (Gewerbeanmeldung - nicht älter als drei Monate) dem Angebot der D. AG kaum hätte beiliegen können. Denn die D. AG betreibe ihr Gewerbe unzweifelhaft schon länger als drei Monate und könne dementsprechend der vom Auftraggeber aufgestellten Anforderung unter Nr. 3.2 lit. c nicht entsprochen haben. Da in der Regel ein Gewerbezentralregisterauszug verlangt werde, müsse auch davon ausgegangen werden, dass die D. AG gar keine Gewerbeanmeldung, sondern "standardmäßig" einen Gewerbezentralregisterauszug beigefügt habe. Auch sei nicht vorstellbar, dass die D. AG den unter Nr. 3.2 lit. d geforderten Gesellschaftsvertrag beigelegt habe, nachdem die D. AG in anderen Vergabeverfahren sogar die Vorlage ihrer Entgeltgenehmigung mit dem Hinweis unterlassen habe, dass es sich hierbei um Betriebsgeheimnisse handele. Demnach sei das Angebot der D. AG zwingend wegen fehlender Eignungsnachweise auszuschließen. Das gelte unabhängig davon, ob man im Falle fehlender Eignungsnachweise aus § 25 Nr. 2 I VOL/A einen zwingenden Ausschlussgrund folgere oder § 25 Nr. 2 I VOL/A, der seinem Wortlaut nach ein Ermessen vorsehe, für einschlägig halte. Ein etwaiges Ermessen sei etwa im Falle fehlender Eignungsnachweise jedenfalls dann auf Null reduziert, wenn - wie hier - die Vorlage ausdrücklich mit dem Angebot verlangt worden sei. Das gleiche gelte, wenn die Vorlage der Eignungsnachweise in der Bekanntmachung bei den "Teilnahmebedingungen" aufgeführt worden sei. Auch dies sei hier der Fall. Im Übrigen sei die Vorschrift des § 25 Nr. 1 II lit. a VOL/A nach zutreffender Ansicht im Lichte der Rechtsprechung des BGH wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Sinne eines zwingenden Ausschlussgebotes auszulegen.

Der Auftraggeber habe gegen das Transparenzgebot verstoßen.

Die Antragstellerin habe mit Rügeschreiben vom 10.10.2008 den Auftraggeber dazu aufgefordert, mitzuteilen, ob die D. AG alle in Nr. 3.2 lit. a bis lit. m der Verdingungsunterlagen geforderten Unterlagen mit dem Angebot eingereicht habe. Der Auftraggeber habe dies so nicht bestätigen wollen. Er habe zu diesem Zeitpunkt lediglich mitgeteilt, dass ein Vergabeverstoß insoweit nicht gegeben sei. Dabei handele es sich aber nur um eine rechtliche Schlussfolgerung des Auftraggebers, nicht die geforderte Information. Dies sei ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass die D. AG tatsächlich diesen Erfordernissen nicht genügt habe. Mit der unterlassenen Mitteilung habe der Auftraggeber auch gegen das Transparenzgebot verstoßen.

Der Auftraggeber habe auch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen.

Er habe in seinem Schriftsatz vom 28.10.2008 - wenn auch in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin - selbst darauf hingewiesen, dass das Fehlen eines Eignungsnachweises nach Nr. 3.2 der Verdingungsunterlagen den zwingenden Ausschluss bedinge. Der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 II GWB verlange jedoch, dass zwingende Ausschlussgründe bei allen Bietern in gleicher Weise beachtet werden. Demnach müsse der Auftraggeber seinem eigenen Vortrag entsprechend auch das Angebot der D. AG ausschließen.

Sie, die Antragstellerin, sei nicht mit der Rüge fehlender Eignungsnachweise präkludiert.

In ihrem Schreiben vom 10.10.2008 habe sie den Auftraggeber nicht nur aufgefordert, mitzuteilen, ob das Angebot der D. AG vollständig gewesen sei, sondern die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf dieses Angebot für den Fall der Unvollständigkeit vorsorglich auch sogleich gerügt. Damit sei dem Sinn und Zweck des § 107 III 1 GWB - unabhängig von der Frage -, ob hier überhaupt eine Rügepflicht bestanden habe - Genüge getan. Zudem komme eine Rügepräklusion nach § 107 III 1 GWB auch deshalb nicht in Betracht, weil diese positive Kenntnis voraussetze, die in Bezug auf die Unvollständigkeit des Angebots der D. AG nicht habe gegeben sein können und bis heute nicht gegeben sei. Das beruhe allein darauf, dass der Auftraggeber eine Auskunft hierüber trotz ausdrücklicher Aufforderung unter Verstoß gegen das Transparenzgebot verweigert habe. Letzteres habe sie mit Schreiben vom 10.10.2008 ebenfalls vorsorglich gerügt. Von dem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot habe sie erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erfahren.

Die Antragstellerin beantragt,

I. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Hauptsacheentscheidung zu verlängern, II. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft vom 13.11.2008 (VK 37/08) aufzuheben, III. den Auftraggeber anzuweisen, das Angebot der D. AG auszuschließen, IV. dem Auftraggeber die Kosten - beider Rechtszüge - des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Auftraggeber beantragt zunächst,

den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 I 3 GWB zurückzuweisen.

Der Auftraggeber verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Er hält die sofortige Beschwerde bereits für unzulässig, weil sich die Beschwerdeführerin damit begnüge, in der Beschwerdeschrift ihre Rechtsauffassung zu wiederholen und nochmals darzustellen. Sie setze sich in der Beschwerdebegründung jedoch nicht mit dem angefochtenen Beschluss und dessen Begründung konkret auseinander.

Die sofortige Beschwerde sei auch unbegründet. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, weil die Antragstellerin nicht antragsbefugt sei. Sie habe kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben. Die Antragstellerin habe den in Nr. 3.2 lit. c der Verdingungsunterlagen genannten Nachweis, eine Gewerbeanmeldung, die nicht älter als drei Monate ist, nicht vorgelegt. Außerdem sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil die Antragstellerin nicht durch Anhaltspunkte gestützte Behauptungen vortrage. Sie behaupte pauschal ohne entsprechende Anhaltspunkte und vermute deshalb nur, die D. AG habe eine etwaige Frankierung der Sendungen mit angeboten und in die Angebotspreise mit eingerechnet. Seinem, des Auftraggebers Schreiben vom 16.10.2008 sei ein solcher Anhaltspunkt nicht zu entnehmen. In diesem Schreiben sei die Rüge zurückgewiesen worden, weil unterstellt worden sei, dass die Antragstellerin keine Kenntnis vom Angebotsinhalt habe und aus Nr. 2.1 der Leistungsbeschreibung sich ergebe, dass das jeweilige Schreiben ohne Frankierung an den Auftragnehmer zu übergeben sei.

Die Antragstellerin vermute ohne konkrete Anhaltspunkte, dass die D. AG ein höheres als das gemäß § 34 PostG genehmigte Entgelt pro Sendung angeboten habe. Die D. AG habe auch kein unzulässiges Nebenangebot abgegeben, weil sie mit ihrem Angebot nicht von der ausgeschriebenen Leistung abweiche. Sie biete keine über die Leistungsbeschreibung hinausgehenden Leistungen an.

Die Antragstellerin vermute außerdem lediglich auf der Grundlage ihrer unzutreffenden Vermutung, die D. AG biete die Frankierung mit an, dass diese keine gültige Entgeltgenehmigung für ihren Angebotspreis vorweisen könne. Außerdem könne entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht davon ausgegangen werden, dass im Falle eines nicht genehmigten angebotenen Entgelts von dem betreffenden Bieter überhaupt kein Preis eingetragen worden sei.

Schließlich vermute die Antragstellerin lediglich, dass die D. AG weitere Aufschläge auf das genehmigte Entgelt für die Abholung der Sendungen vorgenommen habe und deren Angebot wegen unklarer Preisangaben im Hinblick auf die Umsatzsteuer auszuschließen sei. Wegen der Umsatzsteuer würde sich zudem keine andere Wertungsreihenfolge ergeben, weil "die Bewertung der Gesamtheit der Kosten (...) anhand der Einordnung der Netto-Preise (in Euro) für eine einzelne Zustellung in Preiskorridore" vorgenommen worden sei.

Die Antragstellerin habe bereits nicht unverzüglich gerügt, dass das Angebot der D. AG nicht vollständig gewesen sei, auch nicht mit Schreiben vom 10.10.2008. Eine vorsorgliche oder bedingte Rüge gebe es nicht.

Es bestünden zudem keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die D. AG nicht sämtliche nach Nr. 3.2 der Verdingungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise mit dem Angebot vorgelegt habe. Ein solcher läge nicht darin, dass er, der Auftrageber, nicht habe bestätigen können, das im Angebot der D. AG alle geforderten Eignungsnachweise enthalten gewesen seien. Dies habe er, der Auftraggeber, nicht etwa nicht bestätigen können, sondern nicht bestätigen wollen, weil es sich um Angebotsinhalte handele, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gemäß § 111 II GWB zuzuordnen und damit dem weiteren Bieterfeld nicht zugänglich zu machen seien.

Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Aus dem Transparenzgebot ergebe sich nicht, dass Bietern jedwede gewünschte Information erteilt werden müsse. Nicht der gesamte interne Wertungsvorgang und die jeweiligen Angaben und Erklärungen in Angeboten seien kundzutun. Informationspflichten seien in § 13 VgV und §§ 27, 27 a VOL/A geregelt. Ein umfassendes Informationsrecht der Bieter bestehe nicht.

Ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot liege ebenfalls nicht vor. Entgegen der Vermutung der Antragstellerin habe die D. AG die geforderten Erklärungen in gehöriger Form vorgelegt. Dies sei bei der Antragstellerin dagegen nicht der Fall.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sei schon mangels Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen, ohne dass es auf eine Interessenabwägung im Sinne von § 118 I 2 GWB ankomme. Gleichwohl überwiege in Anbetracht der Tatsache, dass ab dem 1.1.2009 andernfalls ein vertragsloser Zustand herrschen würde, das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens gegenüber den zu befürchtenden nachteiligen Folgen eines vertragslosen Zustandes.

II.

1. Der im gegenwärtigen Stadium des Beschwerdeverfahrens allein zu bescheidende Antrag des Antragstellers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (§ 118 I 3 GWB) hat keinen Erfolg.

Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 118 I 3 GWB sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 II GWB). Ergibt sich, wie im vorliegenden Fall, im Rahmen der summarischen Prüfung, dass die Beschwerde keinen Erfolg verspricht, ist der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen, ohne dass es einer Interessenabwägung nach § 118 II 2 GWB bedarf (ständige Rechtsprechung des Senates, vgl. z.B. Beschluss vom 21.4.2006, Verg W 1/06; so auch OLG Düsseldorf in ständiger Rechtsprechung, vgl. Beschluss vom 24.9.2002, Verg 48/02; OLG Naumburg, vgl. Beschluss vom 15.7.2008, 1 Verg 5/08).

2. Der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin fehlt die Aussicht auf Erfolg, weil die Vergabekammer jedenfalls im Ergebnis zu Recht den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.

a) Die von der D. AG angebotene Leistung weicht nicht in vergaberechtlich relevanter Weise von der ausgeschriebenen Leistung ab.

Der Auftraggeber fordert die vollständige Zustellungsdienstleistung ab. Die D. AG hat uneingeschränkt diese abgeforderte Zustellungsdienstleistung zu dem von ihr benannten Preis angeboten. Ob die Frankierung Bestandteil der vollständigen Zustellungsdienstleistung ist oder nicht, kann unter diesen Umständen dahinstehen. Ist die Frankierung erforderlich und deshalb integraler Anteil der abgeforderten Zustellungsleistung, hat sie der Bieter mit dem Angebot, die vollständige Zustellungsleistung zu erbringen, mit angeboten.

Unerheblich für den Umfang der angebotenen Leistung ist angesichts der Tatsache, dass für die vollständige Zustellungsleistung ein einheitlicher Preis angeboten worden ist, ob bei der Kalkulation dieses Preises die Frankierung berücksichtigt worden ist. Dies gilt selbst dann, wenn dem Auftraggeber die Preisermittlung unter Berücksichtigung des für die Frankierung angesetzten Preises erläutert worden ist. Denn Angaben zur Preisermittlung werden nicht Vertragsinhalt, sondern bleiben bloße interne Kalkulationsgrundlagen, solange sie - wie hier - keinen Niederschlag im Vertragstext finden; sie ändern deshalb die Vergabeunterlagen nicht (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.9.2005, 1 Verg 7/05).

b) Ob der Angebotspreis der D. AG von einer Entgeltgenehmigung gedeckt ist, braucht nicht aufgeklärt zu werden.

Lag bei Abgabe des Angebots eine entsprechende Entgeltgenehmigung vor, geht die Rüge der Antragstellerin ins Leere. Fehlte bei Abgabe des Angebots die Entgeltgenehmigung, führt dies nicht zum Ausschluss des Angebots. Vielmehr kann, weil Auftraggeber in der Ausschreibung die Vorlage einer Entgeltgenehmigung nicht verlangt hat, diese noch bis zur Zuschlagserteilung beigebracht werden. Der Auftraggeber ist allerdings gehalten, den Zuschlag auf das Angebot der D. AG nur mit einem rechtlich zulässigen Preis zu erteilen. Dazu muss eine gegebenenfalls hierfür erforderliche Entgeltgenehmigung spätestens im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorliegen.

c) Das Angebot der D. AG ist auch nicht wegen unklarer oder unrichtiger Preisangaben im Hinblick auf die Umsatzsteuer auszuschließen.

Zum einen wird die Wettbewerbsposition der Antragstellerin durch unrichtige Angaben zur Umsatzsteuer schon deshalb nicht beeinträchtigt, weil im Rahmen des Zuschlagskriteriums "Gesamtheit der Kosten" gemäß Nr. 3.4.2. der Verdingungsunterlagen nur Nettopreise berücksichtigt werden. Im Übrigen hat die D. AG, wovon sich der Senat durch Einsicht in die Vergabeakten überzeugt hat, wie gefordert klare und zutreffende Preisangaben auch hinsichtlich der Umsatzsteuer gemacht. Eventuelle künftige Änderungen maßgeblicher Grundlagen für die Preisangaben wie z.B. die Umsatzsteuerpflicht wegen laufender Gesetzesänderungsverfahren sind dabei nicht zu berücksichtigen. Das gilt schon deshalb, weil offen ist, ob solche Gesetzesänderungsverfahren auch tatsächlich mit der geplanten Gesetzesänderung enden und wenn ja, wann. Die D. AG hat mit den Preisangaben auf Grund der im Zeitpunkt der Angebotsabgabe geltenden Gesetzeslage auch nicht suggeriert, dass bei ihr - für die förmliche Zustellung - (dauerhaft) keine Umsatzsteuer zu bezahlen sei. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang selbst richtig darauf hingewiesen, dass auf der Grundlage von § 4 III des Vertragsentwurfes die angebotenen Preise zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zu bezahlen seien. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass Nettopreise angeboten werden sollten und worden sind, die für den Zeitraum der Umsatzsteuerbefreiung den Bruttopreisen entsprechen.

d) Die Antragstellerin wird auch mit der Rüge, die D. AG habe nicht alle geforderten Eignungsnachweise mit der Angebotsabgabe vorgelegt, keinen Erfolg haben können.

Das gilt schon deshalb, weil die Antragstellerin insoweit keine zulässige Rüge gemäß § 107 III GWB erhoben hat.

Im Schreiben der Antragstellerin vom 10.10.2008 an den Auftraggeber ist insoweit eine zulässige hinreichend konkrete Rüge nicht enthalten. Darin vertritt die Antragstellerin zunächst nur die (Rechts)Auffassung, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die D. AG nach den Ausschreibungsbedingungen auch dann vergaberechtswidrig wäre, wenn die D. AG nicht sämtliche der unter Nr. 3.2 lit. a - m geforderten Eignungsnachweise mit ihrem Angebot haben sollte. Im Weiteren bittet die Antragstellerin lediglich den Auftraggeber, ihr mitzuteilen, ob die D. AG sämtliche Eignungsnachweise so wie gefordert mit ihrem Angebot vorgelegt hat. Darin liegt ebenfalls nicht die Rüge eines konkreten Handelns des Auftraggebers als vergaberechtswidrig. Ohne Aussicht auf Erfolg weist die Antragstellerin in der sofortigen Beschwerde darauf hin, dass sie für den Fall, dass die D. AG die geforderten Eignungsnachweise nicht mit ihrem Angebot so wie gefordert vollständig vorgelegt haben sollte, die beabsichtigte Zuschlagserteilung auch aus diesem Grund rüge. Denn hierbei handelt es sich um eine unzulässige Verdachtsrüge "ins Blaue hinein". Für diesen Zeitpunkt konnte die Antragstellerin keine konkreten Anhaltspunkte aufzeigen, die sie begründet hätten vermuten lassen können, dass die D. AG die Eignungsnachweise nicht vollständig mit dem Angebot eingereicht habe. Das war auch der verständliche Hintergrund dafür, dass die Antragstellerin den Auftraggeber um eine entsprechende Auskunft bat.

Als hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die D. AG nicht sämtliche nach Nr. 3.2 der Verdingungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise mit dem Angebot vorgelegt habe, macht die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren geltend, der Auftraggeber habe trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht bestätigen können, dass im Angebot der D. AG alle geforderten Eignungsnachweise enthalten gewesen seien. Auch die Vergabekammer habe trotz ausdrücklicher Nachfrage die Vollständigkeit des Angebots der D. AG nicht bestätigen wollen.

Selbst unterstellt, dies wären ausreichend konkrete Anhaltspunkte für ein vergaberechtsfehlerhaftes Vorgehen des Auftraggebers, wären diese beiden Umstände allerdings erst nach dem 10.10.2008 zutage getreten. Letzteren Umstand hätte die Antragstellerin schon aus zeitlichen Gründen nicht bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zum Anlass nehmen können, eine entsprechende Rüge zu erheben. Jedoch war es der Antragstellerin nach Zugang des Antwortschreibens des Auftraggebers auf ihr Rügeschreiben vom 10.10.2008 möglich, dessen Inhalt darauf zu prüfen, ob hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein vergaberechtsfehlerhaftes Verhalten des Auftraggebers gegeben sind. Erst dann konnte sie eine aus ihrer Sicht ausweichende Antwort des Auftraggebers zur Kenntnis nehmen und demzufolge begründeten Anlass haben, an der vollständigen Vorlage der Eignungsnachweise durch die D. AG mit dem Angebot zu zweifeln. Danach bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin jedoch keine ordnungsgemäße Rüge im Sinne von § 107 III GWB mehr erhoben. Diese Rüge war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Denn erst dann konnte die Antragstellerin den Auftraggeber mit dem Umstand der ausweichenden bzw. nicht erfolgten Beantwortung ihrer Anfrage konfrontieren, der für sie Anlass war, anzunehmen, dass die D. AG die Eignungsnachweise nicht rechtzeitig vollständig vorgelegt hat. Erst dadurch wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, adäquat zu reagieren und ein Nachprüfungsverfahren dadurch vermeiden zu suchen, z.B. durch eine entsprechende Klarstellung.

Ohne Aussicht auf Erfolg macht die Antragstellerin außerdem in der Beschwerdebegründung geltend, sie habe nicht ohne Grund Auskunft verlangt. Es sei klar gewesen, dass der Eignungsnachweis nach Nr. 3.2 lit. c (Gewerbeanmeldung - nicht älter als drei Monate) dem Angebot der D. AG kaum hätte beiliegen können, weil die D. AG unzweifelhaft ihr Gewerbe länger als drei Monate betreibe. Wenn dies so gewesen wäre, hätte die Antragstellerin schon im Schreiben vom 10.10.2008 eine ordnungsgemäße Rüge erheben müssen. Unabhängig davon trifft dieser Einwand auch in der Sache nicht zu, weil sich schon bei verständiger Würdigung von 3.2. lit. c der Verdingungsunterlagen ergibt, dass nicht eine längstens drei Monate zurückliegende Gewerbeanmeldung gefordert war, sondern ein höchstens drei Monate alter Nachweis über die Gewerbeanmeldung. Dieses Ergebnis wird durch den Wortlaut von Nr. 3.2. der Verdingungsunterlagen bestätigt. Nach dessen Einleitungssatz wurden Nachweise verlangt, d.h. hier ein Nachweis über die Gewerbeanmeldung, nicht älter als drei Monate. Gestützt wird dies durch die gebotene zusammenhängende Würdigung mit Abschnitt III.2.1) der Bekanntmachung der Ausschreibung, in dem - ohne zahlenmäßige Angabe - ein "Nachweis nicht älter als Monate" gefordert war.

Die Rüge ist auch in der Sache unbegründet. Unrichtig nimmt die Antragstellerin an, dass die D. AG nicht sämtliche nach Nr. 3.2 der Verdingungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise mit dem Angebot vorgelegt habe. Der Auftraggeber hat in seiner Stellungnahme vom 12.12.2008 auch ausdrücklich bestätigt, dass die D. AG die geforderten Erklärungen in der gehörigen Form vorgelegt hat.

Ein Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers könnte selbst dann nicht festgestellt werden, wenn die Annahme der Antragstellerin zuträfe, es wäre eine drei Monate alte Gewerbeanmeldung vorzulegen gewesen. Ein Ausschluss des Angebots der D. AG käme gemäß § 25 Nr. 2 I VOL/A nicht in Betracht, weil hinsichtlich des von der Antragstellerin geltend gemachten Ausschlussgrundes wegen einer den Anforderungen in der Bekanntmachung nicht entsprechenden Gewerbeanmeldung die Antragstellerin und die D. AG gleich behandelt worden wären und beide im Wettbewerb verblieben. Ein zwingender Grund zum Ausschluss des Angebots der D. AG könnte auch dann nicht festgestellt werden.

Der von der Antragstellerin außerdem geltend gemachte Verstoß des Auftraggebers gegen das Transparenzgebot kann nach den vorstehenden Ausführungen im Ergebnis ebenfalls zu keiner der Antragstellerin günstigen Entscheidung führen. Entsprechendes gilt für den von der Antragstellerin schließlich geltend gemachten Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt. Sie ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.

Ende der Entscheidung